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電子商務平臺上的商標侵權商品問題，雖然時有發(fā)生，但處理起來并不存在多少難點：只要權利人能夠提供相關商標證書、向電子商務平臺舉報存在侵犯商標權商品的情況，這些侵權產品一般很快就會被下架。

　　 然而，如果平臺上出現(xiàn)商標近似的商品，這又該如何解決呢？

　　 “men\'s story”商標的所有人吳江，最近就遇上了這樣的一個難題。

　　 Manstory與men\'s story

　　 吳江告訴法治周末記者，他自己有一家內衣工廠，為了經營需要，于2007年向工商行政管理總局商標局申請，在“商品和服務分類”的第25類上注冊了“men\'s story”商標，并于2009年獲得商標注冊證。

　　 “商標注冊第25類所包含的商品，主要是服裝、鞋、帽等。我注冊的‘men\'s story’商標，除了涵蓋一般的服飾類別外，還包括了‘襪’這一項。”吳江說。

　　 一次偶然的機會，吳江發(fā)現(xiàn)，在京東商城[微博]上，有一家名為“Manstory盟獅圖旗艦店”的入駐商家，在售賣印有“Manstory”標識的男襪。而吳江覺得，“Manstory”與自己所注冊的“men\'s story”商標，存在近似的情況。

　　 經過在商標局網站上的查詢，吳江了解到，“Manstory”曾在2013年申請過商標注冊，同樣是申請注冊在第25類，但是被駁回了。

　　 “從文字上看，‘Manstory’與‘men\'s story’只差了幾個字母，肯定是會構成近似商標的，我的商標注冊在前，這個商標就不可能申請下來。”吳江認為。

　　 在得知“Manstory”并非注冊商標的情況下，吳江認為，入駐在京東商城的第三方商家售賣“Manstory”男襪的行為，侵犯了自己的商標權，并開始通過京東客服主張自己的權益；但這個過程，卻并不輕松。

　　 吳江透露，從2014年5月5日起，他已經多次向京東客服投訴，“Manstory”男襪在京東商城上的銷售，侵犯了自己的合法權益：“我將‘men\'s story’的商標注冊證、‘Manstory’商標申請被駁回的相關材料，都通過郵件發(fā)送給了京東客服。京東客服曾表態(tài)會將入駐商家的侵權商品下架，但幾個月過去了，到目前為止，‘Manstory’商標男襪依然在京東商城上售賣?！?/SPAN>

　　 對于京東商城的態(tài)度，吳江很不解：“此前在亞馬遜[微博]網站上，我也發(fā)現(xiàn)有入駐商家售賣‘Manstory’男襪的情況，當時我也是這樣跟亞馬遜的客服進行投訴，很快他們就將這個商品給下架了。但不知為何，京東商城卻沒有及時處理這樣的情況。”

　　 對于吳江的說法，法治周末記者向京東商城公關部的工作人員進行了核實。該工作人員表示，京東確實接到了吳江的投訴，并一直在處理此事，不過由于此類近似商標涉嫌侵權的認定，需要結合很多材料才能作出判斷，在沒有完全確認存在侵權前，也不能斷然下架相關商品。

　　 “目前查明，‘Manstory’男襪本身存在一些不合規(guī)之處，已經做了下架處理?！痹摼〇|工作人員透露。

　　 該京東工作人員向法治周末記者強調，京東商城重視平臺入駐商家的合規(guī)情況。她向法治周末記者出示了《京東JD.COM開放平臺賣家積分管理規(guī)則》，其中針對賣家的商標侵權行為，有明確的處罰規(guī)定——賣家出售商品涉嫌不當使用他人商標權、著作權、專利權等合法權利，每次扣4分。

　　 “京東會在商家入駐前對其相應的品牌資質進行審核；并且，如果遇到商標權侵權的情況，權利人可通過我們的知識產權維權系統(tǒng)進行維權投訴?！痹摼〇|工作人員說。

　　 近似商標侵權情況復雜

　　 “Manstory”與“men\'s story”，僅僅在個別字符上存在差異的兩個標識，是否存在侵權問題？

　　 西南政法大學教授、知識產權研究中心副主任鄧宏光表示，根據(jù)商標法第57條的規(guī)定，未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，是構成侵權的。

　　 “而對于銷售商而言，銷售侵害他人注冊商標專用權的商品的行為，也構成侵權?！编嚭旯庹f。

　　 由于“Manstory”也曾申請過商標注冊，雖然最終被駁回申請，但對于其被駁回前的這段時間，“Manstory”男襪的銷售，是否就是正當?shù)模?/SPAN>

　　 中國電子商務研究中心高級特約研究員、浙江金道律師事務所律師張延來告訴法治周末記者，銷售商品侵犯他人商標權與銷售者是否申請商標、商標申請是否被批準，都沒有關系：“只要銷售商品上所使用的標識，與他人注冊商標標識一致或近似，就構成侵權。”

　　 不過張延來也提醒，例如上述‘Manstory’與‘men\'s story’之間是否近似從而構成侵權，要看具體二者的實際文字樣式而定。

　　 北京薪評律師事務所執(zhí)行主任張韜律師表示，某個標識在申請商標注冊的初期，可能并不知道該標識是否存在對其他已注冊商標侵權的情況；但在該標識使用前，使用人應當檢索，是否存在與同種類商品上已注冊商標相同或者近似的情況。

　　 “如果沒有進行這樣的檢索就盲目使用，就存在侵權風險，并不能以使用者不知道侵犯他人商標權為由來免責?！睆堩w說。

　　 另外，張韜認為，吳江所遇到的這種情況，在法律實務上，還存在著非常復雜的情況需要考慮。

　　 “由于‘Manstory’申請商標被駁回了，如果該駁回理由是因為與‘men\'s story’近似，那么‘Manstory’的侵權就非常容易認定；如果駁回‘Manstory’商標申請的理由并不是因為與‘men\'s story’近似，那么‘Manstory’的侵權風險就會小很多?！睆堩w表示。

　　 “還有一點需要考慮的情形是，‘Manstory’標識雖然未能申請商標，但是否存在在先使用的情況？”張韜說，“如果‘Manstory’標識在‘men\'s story’注冊成商標之前，已經投入使用、并在一定區(qū)域內有了一定影響力，那么即便‘men\'s story’注冊成商標，‘Manstory’標識還是可以在原先的范圍內使用、但使用范圍不能擴大，‘men\'s story’商標的所有人并不能對此主張權利，只能要求‘Manstory’在使用時增加區(qū)別標識，從而讓消費者可以區(qū)分二者?！?/SPAN>

　　 電商平臺適用避風港原則

　　 “當前，我國電子商務開展的主要形式，還是以商家入駐平臺為主。主要原因在于，我國中小型企業(yè)、中小型商家、地方性代理和經銷商數(shù)量非常多，品牌企業(yè)自建銷售渠道和經銷商的能力不足、管控不夠成熟，所以就會出現(xiàn)很多網店，在各大電子商務平臺上開展業(yè)務?！币子^智庫分析師王小星表示。

　　 對于自家平臺上的入駐商家售賣這種存在侵犯他人商標權風險的商品，電子商務平臺應當如何處理？

　　 鄧宏光認為，首先需要明確的是，不能苛求電子商務平臺對于入駐店家售賣商品的商標是否侵權進行把關：“像這種相關商品的商標是否構成侵權的問題，往往十分專業(yè)，不可能要求電子商務平臺在事前對所有商品進行審查?！?/SPAN>

　　 張韜告訴法治周末記者，電子商務平臺對于入駐商家，主要是對其是否具有相關的經營資質、主體身份進行審查，很難對其所售賣的商品是否具有相應的商標權進行管控。

　　 “且不說事先對于平臺上所有商品審查其商標權幾乎不可行，哪怕是發(fā)生吳江遇到的這種近似商標權糾紛的情況，電子商務平臺如何進行認定，都有著不小的難度?！睆堩w說，“對于是否構成近似商標的判斷，往往是一個度的問題，就算是不同法院、不同工商行政管理部門，判斷結果都有可能不一樣。因此在是否構成近似商標的認定上，還是應當以司法判決為最終判斷依據(jù)?！?/SPAN>

　　 然而，張韜也表示，雖然電子商務平臺在近似商標的判斷上存在難度，但一旦商標權人向電子商務平臺發(fā)出通知，主張有入駐商家售賣侵權商品、并提供了相關的權利證明，電子商務平臺依然應當有所作為。

　　 張韜指出，根據(jù)《網絡交易管理辦法》第27條的規(guī)定，第三方交易平臺經營者應當采取必要手段保護注冊商標專用權、企業(yè)名稱權等權利，對權利人有證據(jù)證明平臺內的經營者實施侵犯其注冊商標專用權、企業(yè)名稱權等權利的行為或者實施損害其合法權益的其他不正當競爭行為的，應當依照侵權責任法采取必要措施。

　　 “這里的必要措施，就是侵權責任法第36條所規(guī)定的，網絡服務提供者應當在接到權利人通知后，采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，也就是我們常說的‘避風港原則’；否則，電子商務平臺將承擔相應的侵權責任，至于具體責任的認定，則需根據(jù)案情判斷?！睆堩w說。

　　 適時引入第三方鑒定機制

　　 即便電子商務平臺有義務在接到權利人的投訴或者通知后，對于涉嫌侵權的商品進行下架處理，但由于近似商標的認定存在很大的不確定性，因而有可能發(fā)生實際上并不存在近似商標侵權、卻因為權利人的通知而下架相關商品的情況。

　　 “這也就是為什么電子商務平臺在接到近似商標侵權投訴卻沒有及時處理的原因之一：害怕將不存在近似商標侵權情況的商品下架、造成誤判，這樣對于入駐商家的正常交易而言，也是一種損害?！睆堩w說。

　　 張韜坦言，這種“誤殺”的風險，往往會讓電子商務平臺處于兩難的境地——一方面是權利人的維權通知，另一方面又要維護入駐商家的正當交易：“因為存在這樣的風險，所以我們也應當明確，如果發(fā)生了誤下架的情況，應當由誰來承擔責任”。

　　 張韜指出，我國法律對此目前并沒有明確的規(guī)定，不過可以參考《最高人民法院關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》中的相關條款。

該司法解釋的第7條規(guī)定：“其發(fā)布的信息被采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等措施的網絡用戶，主張網絡服務提供者承擔違約責任或者侵權責任，網絡服務提供者以收到通知為由抗辯的，人民法院應予支持?！?/SPAN>

　　 張韜認為，比照這條規(guī)定，如果發(fā)生誤下架商品的情況，電子商務平臺可以以收到相關權利人的通知為由進行抗辯免責。

　　 但這并不能從根本上解決電子商務中較為疑難的近似商標侵權等問題。張韜提出，在今后的司法實踐中，在商標近似度的判斷上，可以引入第三方專業(yè)評估或者鑒定機構，對于這些問題給出專業(yè)意見，推動第三方鑒定機制的建立、健全。

　　 “電子商務平臺發(fā)現(xiàn)這種侵犯商標權的疑難問題，也可以考慮與工商管理部門建立聯(lián)動機制和評判標準，從而對個案進行具體評判?！睆堩w說。

　　 而具體到吳江所遇到的問題，張韜建議，若其向京東商城投訴無果的情況下，可以考慮向工商行政管理部門舉報，或者向法院起訴，并且可以通過申請訴前禁令的方式，禁止涉嫌侵權人的生產和銷售。