●軟件正版化制度基礎(chǔ)薄弱
●軟件盜版行為屢禁不止
我國《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》確立了計算機(jī)軟件著作權(quán)保護(hù)的基本理念與制度，明確將鼓勵計算機(jī)軟件的開發(fā)與應(yīng)用，促進(jìn)軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展作為立法宗旨，強(qiáng)調(diào)對軟件著作權(quán)的保護(hù)不延及開發(fā)軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數(shù)學(xué)概念等。這一軟件著作權(quán)保護(hù)模式既考慮了計算機(jī)軟件作品的復(fù)雜性、創(chuàng)新程度參差不齊的實際狀況，又兼顧了權(quán)利人利益與公眾利益的平衡，順應(yīng)了我國軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需要。
然而，軟件著作權(quán)保護(hù)中也存在一些不容忽視的問題，如網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下軟件作品的使用問題、軟件正版化制度基礎(chǔ)薄弱、軟件盜版行為屢禁不止等問題。軟件著作權(quán)保護(hù)急需全面深入的制度創(chuàng)新以更好地保護(hù)軟件著作權(quán)人合法權(quán)益，保障我國軟件產(chǎn)業(yè)持續(xù)健康發(fā)展。
一體化
保護(hù)軟件著作權(quán)
建議：《著作權(quán)法》修訂中，應(yīng)當(dāng)將計算機(jī)軟件作品和其他類型的作品納入一體化法律保護(hù)中，將計算機(jī)軟件作品作為《著作權(quán)法》法律規(guī)制的一般性作品加以保護(hù)，不再設(shè)置軟件保護(hù)的特別法。
理由：一體化的立法保護(hù)能夠提高軟件保護(hù)的效力等級，增強(qiáng)保護(hù)的權(quán)威性。制度設(shè)計上可將《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》基本理念和行之有效的主要制度納入《著作權(quán)法》的統(tǒng)一制度系統(tǒng)，將上述一體化保護(hù)理念貫徹到相應(yīng)的制度設(shè)計上，切實建立一體化保護(hù)軟件著作權(quán)的法治機(jī)制。
收國外立法經(jīng)驗
界定計算機(jī)程序
建議：《著作權(quán)法》修訂中，應(yīng)當(dāng)及時吸收俄羅斯著作權(quán)法的立法經(jīng)驗，將計算機(jī)程序界定為：以客觀形式表現(xiàn)的，用于電子計算機(jī)和其他信息處理裝置運行的數(shù)據(jù)與指令的總和。
理由：軟件技術(shù)的發(fā)展以及國內(nèi)外軟件版權(quán)保護(hù)的實踐表明，計算機(jī)程序的內(nèi)涵較之先前有了實質(zhì)性變化，計算機(jī)程序的獨創(chuàng)性不僅體現(xiàn)在指令上，還體現(xiàn)在相關(guān)數(shù)據(jù)上，在軟件技術(shù)實現(xiàn)和功能實現(xiàn)中指令、符號、數(shù)據(jù)不可分割。《俄羅斯民法典》（著作權(quán)法）將計算機(jī)程序界定為以客觀形式表現(xiàn)的，用于電子計算機(jī)或其他信息處理裝置運行的數(shù)據(jù)與指令的總和，準(zhǔn)確地表達(dá)了計算機(jī)程序內(nèi)涵與屬性的最新變化，恰當(dāng)?shù)胤从沉水?dāng)今計算機(jī)程序使用和發(fā)展的態(tài)勢。
為軟件正版化
構(gòu)筑有效制度支撐
建議：《著作權(quán)法》的修訂應(yīng)當(dāng)對修改權(quán)制度做出適當(dāng)安排，以更好地體現(xiàn)立法的前瞻性，增強(qiáng)《著作權(quán)法》的適應(yīng)性。借鑒《伯爾尼公約》的有關(guān)規(guī)定，修改權(quán)可定義為，對計算機(jī)程序進(jìn)行增補(bǔ)、刪節(jié)，或者改變指令、語句順序和其他變動的權(quán)利。
理由：網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)和計算機(jī)程序緊密融合使得計算機(jī)程序任意修改發(fā)生的方式或形式日益復(fù)雜，計算機(jī)程序的動態(tài)修改技術(shù)手段日益多樣，軟件正版化工作由此步履艱難。云計算技術(shù)的發(fā)展更加催生了對計算機(jī)程序進(jìn)行移除、增補(bǔ)、刪節(jié)或者以改變指令、語句順序外的其他方式或形式的動態(tài)修改行為，這些行為使軟件作品的正常使用目的難以實現(xiàn)，損害了軟件作品的完整權(quán)。設(shè)置修改權(quán)，遏制計算機(jī)程序運行中的動態(tài)修改行為，已經(jīng)成為軟件正版化的重要制度基礎(chǔ)。
建議：《著作權(quán)法》修訂中，應(yīng)當(dāng)著力完善軟件作品的功能性使用行為的限制制度。一方面，明確合法使用的范圍：經(jīng)權(quán)利人的許可，根據(jù)使用需要，可將計算機(jī)程序裝入計算機(jī)等具有信息處理能力的裝置內(nèi)；可在計算機(jī)等具有信息處理能力的裝置上對計算機(jī)程序進(jìn)行裝載、顯示、運行、傳輸或儲存等復(fù)制行為；為了學(xué)習(xí)和研究計算機(jī)程序內(nèi)含的設(shè)計思想和原理，計算機(jī)程序復(fù)制件的合法所有者，通過安裝、顯示、傳輸或者存儲等方式復(fù)制少量計算機(jī)程序，可不經(jīng)過計算機(jī)程序著作權(quán)人許可，不向其支付報酬。另一方面，要對合理使用行為進(jìn)行必要的限制：未經(jīng)權(quán)利人許可，計算機(jī)程序的合法使用者不僅有義務(wù)保證軟件使用中不得向任何第三方提供必要修改后的程序，更不得向第三方提供任何方式和形式的修改程序的技術(shù)工具；合法使用者防止計算機(jī)程序損壞而制作備份復(fù)制件應(yīng)當(dāng)有明確的數(shù)量限制，且此備份復(fù)制件不得通過任何方式提供給他人使用，并在本人喪失合法授權(quán)時，負(fù)責(zé)將備份復(fù)制件銷毀。
理由：對計算機(jī)程序進(jìn)行裝載、顯示、運行、傳輸或儲存等復(fù)制行為是計算機(jī)程序廣泛存在的使用行為，這些“功能性使用行為”屬于著作權(quán)“復(fù)制行為”，規(guī)范這些行為是軟件正版化的基礎(chǔ)。由于現(xiàn)行《著作權(quán)法》和《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》對此明確不夠，只能通過司法解釋說明。
建議：合理平衡善意第三人與軟件著作權(quán)人之間的利益。相應(yīng)的制度設(shè)置應(yīng)當(dāng)允許善意第三人的繼續(xù)使用，同時應(yīng)當(dāng)尊重計算機(jī)程序著作權(quán)人的著作權(quán)。因此，善意復(fù)制件人的繼續(xù)使用應(yīng)當(dāng)由雙方協(xié)商，取得著作權(quán)人的許可。
理由：善意復(fù)制件使用人的繼續(xù)使用是軟件正版化推進(jìn)中必須解決的難題之一，對善意軟件復(fù)制件使用人責(zé)任的規(guī)定過于寬松，將會導(dǎo)致軟件著作權(quán)人合法權(quán)益受到侵害威脅。善意復(fù)制件人一旦知道其使用的計算機(jī)程序侵權(quán)后，如為避免重大損失繼續(xù)使用計算機(jī)程序的行為實際上是善意第三人和著作權(quán)人之間的契約行為。
加大打擊力度
提高侵權(quán)成本
建議：著作權(quán)的執(zhí)法應(yīng)當(dāng)與專利、商標(biāo)的執(zhí)法相統(tǒng)一，執(zhí)法依據(jù)應(yīng)當(dāng)具體，應(yīng)當(dāng)有利于著作權(quán)執(zhí)法的及時有效開展；侵權(quán)賠償要足以彌補(bǔ)著作權(quán)人因遭受侵權(quán)所致的全部損失，以增加侵權(quán)者的違法成本。損失難以計算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償，權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人的違法所得應(yīng)參照損失發(fā)生時權(quán)利交易的市場價格確定，提高侵權(quán)法定賠償額的額度。侵權(quán)人還應(yīng)當(dāng)賠償權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的開支。對兩次以上惡意侵犯著作權(quán)的行為或故意侵犯著作權(quán)情節(jié)嚴(yán)重的行為，可設(shè)立懲罰性賠償制度，對于兩次以上侵犯著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)的，或故意侵犯著作權(quán)使著作權(quán)人遭受嚴(yán)重?fù)p失的，按上述侵權(quán)賠償數(shù)額的兩至三倍確定賠償數(shù)額。另外，為打擊惡意侵權(quán)，本次《著作權(quán)法》修訂應(yīng)對侵權(quán)復(fù)制、發(fā)行、破解技術(shù)保護(hù)措施等侵權(quán)行為的刑事責(zé)任作出進(jìn)一步的規(guī)定。
理由：軟件盜版屢屢發(fā)生的一個很重要原因在于軟件侵權(quán)打擊力度不夠，盜版者的違法成本過低。為此，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)軟件著作權(quán)的執(zhí)法，合理設(shè)置軟件著作權(quán)侵權(quán)賠償責(zé)任，對惡意侵權(quán)行為加大處罰力度。
完善證據(jù)保全措施
為取證提供便利
建議：為便利權(quán)利人取得有關(guān)證據(jù)，更積極主動地采取維權(quán)行為，《著作權(quán)法》的修訂應(yīng)當(dāng)明確人民法院收到著作權(quán)人申請后，48小時內(nèi)作出裁定；裁定采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即執(zhí)行。
理由：軟件行業(yè)的特殊性決定了權(quán)利人維權(quán)過程中搜集直接侵權(quán)證據(jù)困難重重，現(xiàn)行有關(guān)證據(jù)保全的規(guī)定將過多的自由裁量權(quán)賦予了法官，難以為權(quán)利人將侵權(quán)行為訴諸法律提供有效的制度保障。
