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    荷蘭藝術(shù)家霍夫曼創(chuàng)作的“大黃鴨”來到香港后，相同或相似造型的“大黃鴨”在內(nèi)地城市相繼出現(xiàn)。就在人們聲討山寨大黃鴨漠視版權(quán)，創(chuàng)新不足之時，也有人指責，“大黃鴨”是幾十年前就已生產(chǎn)的玩具浴缸鴨的放大版，本身有侵權(quán)之虞?！按簏S鴨”、浴缸鴨構(gòu)不構(gòu)成作品，能否受版權(quán)保護？本文從可版權(quán)性要件的理論分析入手，結(jié)合國外的司法實踐，對原創(chuàng)性與創(chuàng)造性及其兩者的關(guān)系進行了闡述，為解決“大黃鴨”引發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)爭議提供新的思路。

　　荷蘭藝術(shù)家霍夫曼以經(jīng)典浴缸鴨為造型創(chuàng)作的巨型橡皮鴨藝術(shù)品“大黃鴨”自2007年誕生以來就受到了很大的關(guān)注，“大黃鴨”造訪香港之后，同樣引起了全國各地“粉絲”的熱烈追捧。近日在武漢、天津、杭州等地，也出現(xiàn)了相同或相似造型的“大黃鴨”。一時間，引發(fā)了人們對相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護問題的爭議和反思。一種觀點認為：“大黃鴨”僅僅是對浴缸鴨的放大，是擴大尺寸的復(fù)制而已，雖然霍夫曼在擴大原物的過程中融入了自己的想法，但整體而言，其創(chuàng)作“大黃鴨”的藝術(shù)手段不新，并不能獲得版權(quán)保護。本文同意這種觀點。從作品獨創(chuàng)性，以及著作權(quán)法中思想與表達二分法之合并原則出發(fā)，雖然“大黃鴨”具有一定的藝術(shù)價值，藝術(shù)價值也確實會影響到創(chuàng)造性的判斷，但藝術(shù)價值和創(chuàng)造性畢竟是兩個不同的問題，“大黃鴨”具有藝術(shù)價值并不能使它天然獲得著作權(quán)法的保護。

　　“大黃鴨”與浴缸鴨

　　“表達的實質(zhì)”相同

　　作品要獲得版權(quán)法保護，一般需要滿足固定性的要求。從版權(quán)法只保護固定在有形表達載體上之表達的規(guī)定可以反推出，表達并不只是存在于有形的表達載體上，實際上在存在于有形表達載體上之前已經(jīng)存在，這個階段的表達存在于作者的思想中?！八枷胫械谋磉_”也就是“表達的實質(zhì)”。而表現(xiàn)為一定符號組合的表達，是“符號化的表達”，也即“表達的形式”，于各種作品“符號化”的方式并不一樣，“思想中的表達”同“符號化的表達”之間的關(guān)系也呈現(xiàn)多種樣態(tài)。就普通文字作品而言，由于該類作品的構(gòu)成要素的有限性導(dǎo)致其“表達的形式”與其“表達的實質(zhì)”具有同一性。但在普通文字作品中存在的構(gòu)成要素即人們所共同認可意義符號的有限性并非在一切類型的作品中都存在，對有些作品而言，由于其構(gòu)成要素具有多樣性，“表達的形式”呈現(xiàn)多樣化的狀態(tài)?！氨磉_的實質(zhì)”在實質(zhì)意義上，是人類個性創(chuàng)作行為所導(dǎo)致的“符號化表達”的本質(zhì)，厘清這個本質(zhì)有利于理解著作權(quán)法客體的真相，有利于更清楚地認識作品的構(gòu)成，也有利于解決許多著作權(quán)法中的疑難問題，比如更好地理解演繹權(quán)。

　　演繹權(quán)存在的合理性，可以從作者的創(chuàng)作過程，也即從思想到表達的轉(zhuǎn)化過程中得到答案。作者的演繹權(quán)之所以受版權(quán)保護，因為盡管演繹作品和原作品“表達的形式”不同，但是“表達的實質(zhì)”卻具有同一性，所以，基礎(chǔ)作品的作者可以控制他人對其作品的演繹。如果作者在進行構(gòu)思的時候，沒有語言文字的限制，在形成受保護的“表達的形式”之前的“表達的實質(zhì)”是具有同一性的。所以，對基礎(chǔ)作品的演繹實際上是用到基礎(chǔ)作品“表達的實質(zhì)”，這是版權(quán)法應(yīng)當保護的實質(zhì)；盡管演繹作品的“表達的形式”同基礎(chǔ)作品并不相同，基礎(chǔ)作品的作者也可以控制他人對其作品進行演繹，因為他人用到了其作品的“表達的實質(zhì)”。正如霍夫曼本人所說，“大黃鴨”是在浴缸鴨的基礎(chǔ)之上進行創(chuàng)作的結(jié)果，兩只鴨子“表達的實質(zhì)”是一樣的。

　　合并原則

　　決定浴缸鴨難獲版權(quán)保護

　　著作權(quán)法領(lǐng)域，有一項重要原則——“思想與表達二分法”原則，其基本含義為：著作權(quán)法僅保護思想的表達方式，而不保護思想本身。通常，作品的思想可以通過不同的表達形式體現(xiàn)出來，這一特點也是社會公眾獲取不同品味的作品、發(fā)展文化多樣性和繁榮科學(xué)文化所需的。但在特殊情況下，作品中不被保護的思想和被保護的表達之間具有不可分離性。這就使思想與表達的合并原則應(yīng)運而生。思想與表達的合并原則又稱思想表達識別的例外原則。它只存在于特定的表達形式中，即表達與思想難以區(qū)分，甚至必須被認為混合在思想中，盡管在理論上將其從思想中區(qū)分是可能的。在這種情況下，即使表達具有獨創(chuàng)性，該作品也不受著作權(quán)保護。這種情況即是思想與表達被合并而使得作品作為一個整體不再受著作權(quán)保護。

　　在國外著作權(quán)司法判例中，與思想和表達合并原則相關(guān)的案例并不少見。例如，在蜜蜂造型的珠寶著作權(quán)侵權(quán)案件中，原告主張對蜜蜂造型的珠寶作為一個雕塑作品予以保護，被美國第九巡回法院駁回。法院認為，由于雕塑蜜蜂的思想只有有限的幾種表達形式，給予其著作權(quán)保護將會在效果上賦予其對這種思想的壟斷權(quán)。因為珠寶一般是根據(jù)物質(zhì)或者動物的形狀來設(shè)計的。利用珠寶表達蜜蜂造型的形式很有限，所以特定的珠寶設(shè)計不足以給予著作權(quán)保護，浴缸鴨在版權(quán)保護方面同樣面臨這一問題。在美國Herbert Rosenthal Jewely Corp.V. Kalpakian案中，法院指出：“如果思想只是從一種或多或少的形式中來，復(fù)制那一表達不構(gòu)成侵權(quán)，即令存在著逐個的復(fù)制”。在Apple Computer V. Franklin Computer案中，法院提到：“如果只有一種方式或很有限的表達方式表達一個思想，允許復(fù)制表達的形式”。在Morrissey V. Procter&Gmable Co.案中，法院針對一套享有著作權(quán)的規(guī)則指出：“一個當事人或者多個當事人對僅有的幾種表達享有著作權(quán)，將會窮盡所有未來使用形式”。法院基于該作品在表達形式上的極端有限性而否定了原告的著作權(quán)保護，認為當表達合并了思想時將不能給予著作權(quán)保護。其基本觀點是：當思想可能被一種或很有限的方式來表達時，這種情況下作品的思想和表達就合并了。

　　“大黃鴨”較之浴缸鴨

　　不足以體現(xiàn)創(chuàng)造性

　　浴缸鴨因為合并原則難獲版權(quán)保護，那么放大版的“大黃鴨”能不能受版權(quán)保護？

　　版權(quán)之客體或者版權(quán)法的保護對象是作品。然而，作品要具有可版權(quán)性，還必須具備一定的要件，此要件之核心便是原創(chuàng)性。版權(quán)法之所以要求作品在具備可版權(quán)性要件的情況下方受版權(quán)保護，是因為并非賦予任何作品以版權(quán)都可以促進科學(xué)和實用藝術(shù)的進步。不過，原創(chuàng)性跟創(chuàng)造性有何關(guān)聯(lián)？是否僅保護創(chuàng)造性的作品才能夠達到版權(quán)法目的？這些問題是版權(quán)法學(xué)界爭論已久的問題，對此問題的回答不僅關(guān)系到版權(quán)法基本理論的澄清，而且關(guān)系到版權(quán)法之目的是否能夠?qū)崿F(xiàn)。作為可版權(quán)性核心的原創(chuàng)性要件是否應(yīng)包含創(chuàng)造性存在不小爭議，基本上存在肯定說和否定說兩種觀點。

　　肯定說認為原創(chuàng)性包含創(chuàng)造性，這種學(xué)說的代表是Feist案。在該案中，美國聯(lián)邦最高法院認為原創(chuàng)性要求獨立創(chuàng)作加上少量的創(chuàng)造性，因此創(chuàng)造性是可版權(quán)性的要素之一。Feist案的主張被不少案例采取。而否定說認為創(chuàng)造性不應(yīng)該是可版權(quán)性的要件，因為如果將創(chuàng)造性包含在可版權(quán)性之中，可能會不適當?shù)靥岣咦髌帆@得版權(quán)保護的門檻。其次，這種可版權(quán)性的創(chuàng)造性要求可能造成原告獲得版權(quán)保護的程序障礙。再次，版權(quán)法的立法歷史表明立法者并沒有意圖將創(chuàng)造性作為可版權(quán)性的必要要素。

　　由于創(chuàng)造性的內(nèi)涵難以確定，如果不區(qū)分作品類型，一概要求作品必須具備區(qū)別于原創(chuàng)性的創(chuàng)造性就包含著極大的困難和風險。具體到司法實踐，本文認為創(chuàng)造性的有無不能做一體化的要求，對其創(chuàng)作嚴重依賴先前作品之非獨立作品，應(yīng)當要求最低限度的創(chuàng)造性；對其創(chuàng)作并非嚴重依賴先前作品之獨立作品而言，該項要件似乎并不需要。畢竟創(chuàng)造性的有無在存在可資比較的參照物（例如匯編作品賴以建立的事實或作品，演繹作品賴以建立的原作品）的情況下，相對來說比較容易判斷。在有可資比較之對象的情況下，可以通過比較來客觀地確定新作品在原有作品的基礎(chǔ)之上是否有可識別的變化。如果這種可識別的變化存在，則創(chuàng)造性存在，否則創(chuàng)造性不存在。反之，如果沒有可資比較的參照物，“可識別的變化”標準不適用，這時創(chuàng)造性評價的客觀性標準似乎并不存在，人們藝術(shù)品味的不一致可能導(dǎo)致判決的不一致，加之讓只受到法律培訓(xùn)的法官進行藝術(shù)價值的判斷是一項危險的作業(yè)，創(chuàng)造性要求對獨立作品而言似乎并不合適。與此相對應(yīng)，在非獨立作品之場合，要求作品具有創(chuàng)造性是具有現(xiàn)實意義的。因為這種作品是建立在其他作品之基礎(chǔ)上形成的，如果不要求創(chuàng)造性（可區(qū)別性或具有可識別的變化），對其的保護一方面可能對原作品之版權(quán)造成障礙，另一方面不能夠?qū)崿F(xiàn)版權(quán)法促進科學(xué)和實用藝術(shù)進步的目的?？傊?，創(chuàng)造性之要件在版權(quán)作品中并非不必要之要件，其在非獨立作品之可版權(quán)性判斷中有用。這就要求法院對相關(guān)問題的判斷，不僅要關(guān)注原創(chuàng)性，還要關(guān)注創(chuàng)造性。而對于“大黃鴨”，其僅僅是對浴缸鴨原有形象的放大，外形上并沒有顯著之變化，可放大這一方法本身是不受版權(quán)法保護的。