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電子商務(wù)平臺(tái)上的商標(biāo)侵權(quán)商品問(wèn)題，雖然時(shí)有發(fā)生，但處理起來(lái)并不存在多少難點(diǎn)：只要權(quán)利人能夠提供相關(guān)商標(biāo)證書、向電子商務(wù)平臺(tái)舉報(bào)存在侵犯商標(biāo)權(quán)商品的情況，這些侵權(quán)產(chǎn)品一般很快就會(huì)被下架。

　　 然而，如果平臺(tái)上出現(xiàn)商標(biāo)近似的商品，這又該如何解決呢？

　　 “men\'s story”商標(biāo)的所有人吳江，最近就遇上了這樣的一個(gè)難題。

　　 Manstory與men\'s story

　　 吳江告訴法治周末記者，他自己有一家內(nèi)衣工廠，為了經(jīng)營(yíng)需要，于2007年向工商行政管理總局商標(biāo)局申請(qǐng)，在“商品和服務(wù)分類”的第25類上注冊(cè)了“men\'s story”商標(biāo)，并于2009年獲得商標(biāo)注冊(cè)證。

　　 “商標(biāo)注冊(cè)第25類所包含的商品，主要是服裝、鞋、帽等。我注冊(cè)的‘men\'s story’商標(biāo)，除了涵蓋一般的服飾類別外，還包括了‘襪’這一項(xiàng)?！眳墙f(shuō)。

　　 一次偶然的機(jī)會(huì)，吳江發(fā)現(xiàn)，在京東商城[微博]上，有一家名為“Manstory盟獅圖旗艦店”的入駐商家，在售賣印有“Manstory”標(biāo)識(shí)的男襪。而吳江覺得，“Manstory”與自己所注冊(cè)的“men\'s story”商標(biāo)，存在近似的情況。

　　 經(jīng)過(guò)在商標(biāo)局網(wǎng)站上的查詢，吳江了解到，“Manstory”曾在2013年申請(qǐng)過(guò)商標(biāo)注冊(cè)，同樣是申請(qǐng)注冊(cè)在第25類，但是被駁回了。

　　 “從文字上看，‘Manstory’與‘men\'s story’只差了幾個(gè)字母，肯定是會(huì)構(gòu)成近似商標(biāo)的，我的商標(biāo)注冊(cè)在前，這個(gè)商標(biāo)就不可能申請(qǐng)下來(lái)?！眳墙J(rèn)為。

　　 在得知“Manstory”并非注冊(cè)商標(biāo)的情況下，吳江認(rèn)為，入駐在京東商城的第三方商家售賣“Manstory”男襪的行為，侵犯了自己的商標(biāo)權(quán)，并開始通過(guò)京東客服主張自己的權(quán)益；但這個(gè)過(guò)程，卻并不輕松。

　　 吳江透露，從2014年5月5日起，他已經(jīng)多次向京東客服投訴，“Manstory”男襪在京東商城上的銷售，侵犯了自己的合法權(quán)益：“我將‘men\'s story’的商標(biāo)注冊(cè)證、‘Manstory’商標(biāo)申請(qǐng)被駁回的相關(guān)材料，都通過(guò)郵件發(fā)送給了京東客服。京東客服曾表態(tài)會(huì)將入駐商家的侵權(quán)商品下架，但幾個(gè)月過(guò)去了，到目前為止，‘Manstory’商標(biāo)男襪依然在京東商城上售賣。”

　　 對(duì)于京東商城的態(tài)度，吳江很不解：“此前在亞馬遜[微博]網(wǎng)站上，我也發(fā)現(xiàn)有入駐商家售賣‘Manstory’男襪的情況，當(dāng)時(shí)我也是這樣跟亞馬遜的客服進(jìn)行投訴，很快他們就將這個(gè)商品給下架了。但不知為何，京東商城卻沒有及時(shí)處理這樣的情況?！?/SPAN>

　　 對(duì)于吳江的說(shuō)法，法治周末記者向京東商城公關(guān)部的工作人員進(jìn)行了核實(shí)。該工作人員表示，京東確實(shí)接到了吳江的投訴，并一直在處理此事，不過(guò)由于此類近似商標(biāo)涉嫌侵權(quán)的認(rèn)定，需要結(jié)合很多材料才能作出判斷，在沒有完全確認(rèn)存在侵權(quán)前，也不能斷然下架相關(guān)商品。

　　 “目前查明，‘Manstory’男襪本身存在一些不合規(guī)之處，已經(jīng)做了下架處理。”該京東工作人員透露。

　　 該京東工作人員向法治周末記者強(qiáng)調(diào)，京東商城重視平臺(tái)入駐商家的合規(guī)情況。她向法治周末記者出示了《京東JD.COM開放平臺(tái)賣家積分管理規(guī)則》，其中針對(duì)賣家的商標(biāo)侵權(quán)行為，有明確的處罰規(guī)定——賣家出售商品涉嫌不當(dāng)使用他人商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)等合法權(quán)利，每次扣4分。

　　 “京東會(huì)在商家入駐前對(duì)其相應(yīng)的品牌資質(zhì)進(jìn)行審核；并且，如果遇到商標(biāo)權(quán)侵權(quán)的情況，權(quán)利人可通過(guò)我們的知識(shí)產(chǎn)權(quán)維權(quán)系統(tǒng)進(jìn)行維權(quán)投訴。”該京東工作人員說(shuō)。

　　 近似商標(biāo)侵權(quán)情況復(fù)雜

　　 “Manstory”與“men\'s story”，僅僅在個(gè)別字符上存在差異的兩個(gè)標(biāo)識(shí)，是否存在侵權(quán)問(wèn)題？

　　 西南政法大學(xué)教授、知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心副主任鄧宏光表示，根據(jù)商標(biāo)法第57條的規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，是構(gòu)成侵權(quán)的。

　　 “而對(duì)于銷售商而言，銷售侵害他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品的行為，也構(gòu)成侵權(quán)?！编嚭旯庹f(shuō)。

　　 由于“Manstory”也曾申請(qǐng)過(guò)商標(biāo)注冊(cè)，雖然最終被駁回申請(qǐng)，但對(duì)于其被駁回前的這段時(shí)間，“Manstory”男襪的銷售，是否就是正當(dāng)?shù)模?/SPAN>

　　 中國(guó)電子商務(wù)研究中心高級(jí)特約研究員、浙江金道律師事務(wù)所律師張延來(lái)告訴法治周末記者，銷售商品侵犯他人商標(biāo)權(quán)與銷售者是否申請(qǐng)商標(biāo)、商標(biāo)申請(qǐng)是否被批準(zhǔn)，都沒有關(guān)系：“只要銷售商品上所使用的標(biāo)識(shí)，與他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)一致或近似，就構(gòu)成侵權(quán)。”

　　 不過(guò)張延來(lái)也提醒，例如上述‘Manstory’與‘men\'s story’之間是否近似從而構(gòu)成侵權(quán)，要看具體二者的實(shí)際文字樣式而定。

　　 北京薪評(píng)律師事務(wù)所執(zhí)行主任張韜律師表示，某個(gè)標(biāo)識(shí)在申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的初期，可能并不知道該標(biāo)識(shí)是否存在對(duì)其他已注冊(cè)商標(biāo)侵權(quán)的情況；但在該標(biāo)識(shí)使用前，使用人應(yīng)當(dāng)檢索，是否存在與同種類商品上已注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的情況。

　　 “如果沒有進(jìn)行這樣的檢索就盲目使用，就存在侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，并不能以使用者不知道侵犯他人商標(biāo)權(quán)為由來(lái)免責(zé)?！睆堩w說(shuō)。

　　 另外，張韜認(rèn)為，吳江所遇到的這種情況，在法律實(shí)務(wù)上，還存在著非常復(fù)雜的情況需要考慮。

　　 “由于‘Manstory’申請(qǐng)商標(biāo)被駁回了，如果該駁回理由是因?yàn)榕c‘men\'s story’近似，那么‘Manstory’的侵權(quán)就非常容易認(rèn)定；如果駁回‘Manstory’商標(biāo)申請(qǐng)的理由并不是因?yàn)榕c‘men\'s story’近似，那么‘Manstory’的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)就會(huì)小很多。”張韜表示。

　　 “還有一點(diǎn)需要考慮的情形是，‘Manstory’標(biāo)識(shí)雖然未能申請(qǐng)商標(biāo)，但是否存在在先使用的情況？”張韜說(shuō)，“如果‘Manstory’標(biāo)識(shí)在‘men\'s story’注冊(cè)成商標(biāo)之前，已經(jīng)投入使用、并在一定區(qū)域內(nèi)有了一定影響力，那么即便‘men\'s story’注冊(cè)成商標(biāo)，‘Manstory’標(biāo)識(shí)還是可以在原先的范圍內(nèi)使用、但使用范圍不能擴(kuò)大，‘men\'s story’商標(biāo)的所有人并不能對(duì)此主張權(quán)利，只能要求‘Manstory’在使用時(shí)增加區(qū)別標(biāo)識(shí)，從而讓消費(fèi)者可以區(qū)分二者?！?/SPAN>

　　 電商平臺(tái)適用避風(fēng)港原則

　　 “當(dāng)前，我國(guó)電子商務(wù)開展的主要形式，還是以商家入駐平臺(tái)為主。主要原因在于，我國(guó)中小型企業(yè)、中小型商家、地方性代理和經(jīng)銷商數(shù)量非常多，品牌企業(yè)自建銷售渠道和經(jīng)銷商的能力不足、管控不夠成熟，所以就會(huì)出現(xiàn)很多網(wǎng)店，在各大電子商務(wù)平臺(tái)上開展業(yè)務(wù)。”易觀智庫(kù)分析師王小星表示。

　　 對(duì)于自家平臺(tái)上的入駐商家售賣這種存在侵犯他人商標(biāo)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的商品，電子商務(wù)平臺(tái)應(yīng)當(dāng)如何處理？

　　 鄧宏光認(rèn)為，首先需要明確的是，不能苛求電子商務(wù)平臺(tái)對(duì)于入駐店家售賣商品的商標(biāo)是否侵權(quán)進(jìn)行把關(guān)：“像這種相關(guān)商品的商標(biāo)是否構(gòu)成侵權(quán)的問(wèn)題，往往十分專業(yè)，不可能要求電子商務(wù)平臺(tái)在事前對(duì)所有商品進(jìn)行審查?！?/SPAN>

　　 張韜告訴法治周末記者，電子商務(wù)平臺(tái)對(duì)于入駐商家，主要是對(duì)其是否具有相關(guān)的經(jīng)營(yíng)資質(zhì)、主體身份進(jìn)行審查，很難對(duì)其所售賣的商品是否具有相應(yīng)的商標(biāo)權(quán)進(jìn)行管控。

　　 “且不說(shuō)事先對(duì)于平臺(tái)上所有商品審查其商標(biāo)權(quán)幾乎不可行，哪怕是發(fā)生吳江遇到的這種近似商標(biāo)權(quán)糾紛的情況，電子商務(wù)平臺(tái)如何進(jìn)行認(rèn)定，都有著不小的難度。”張韜說(shuō)，“對(duì)于是否構(gòu)成近似商標(biāo)的判斷，往往是一個(gè)度的問(wèn)題，就算是不同法院、不同工商行政管理部門，判斷結(jié)果都有可能不一樣。因此在是否構(gòu)成近似商標(biāo)的認(rèn)定上，還是應(yīng)當(dāng)以司法判決為最終判斷依據(jù)。”

　　 然而，張韜也表示，雖然電子商務(wù)平臺(tái)在近似商標(biāo)的判斷上存在難度，但一旦商標(biāo)權(quán)人向電子商務(wù)平臺(tái)發(fā)出通知，主張有入駐商家售賣侵權(quán)商品、并提供了相關(guān)的權(quán)利證明，電子商務(wù)平臺(tái)依然應(yīng)當(dāng)有所作為。

　　 張韜指出，根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》第27條的規(guī)定，第三方交易平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)采取必要手段保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)等權(quán)利，對(duì)權(quán)利人有證據(jù)證明平臺(tái)內(nèi)的經(jīng)營(yíng)者實(shí)施侵犯其注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)等權(quán)利的行為或者實(shí)施損害其合法權(quán)益的其他不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的，應(yīng)當(dāng)依照侵權(quán)責(zé)任法采取必要措施。

　　 “這里的必要措施，就是侵權(quán)責(zé)任法第36條所規(guī)定的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)在接到權(quán)利人通知后，采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，也就是我們常說(shuō)的‘避風(fēng)港原則’；否則，電子商務(wù)平臺(tái)將承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任，至于具體責(zé)任的認(rèn)定，則需根據(jù)案情判斷?！睆堩w說(shuō)。

　　 適時(shí)引入第三方鑒定機(jī)制

　　 即便電子商務(wù)平臺(tái)有義務(wù)在接到權(quán)利人的投訴或者通知后，對(duì)于涉嫌侵權(quán)的商品進(jìn)行下架處理，但由于近似商標(biāo)的認(rèn)定存在很大的不確定性，因而有可能發(fā)生實(shí)際上并不存在近似商標(biāo)侵權(quán)、卻因?yàn)闄?quán)利人的通知而下架相關(guān)商品的情況。

　　 “這也就是為什么電子商務(wù)平臺(tái)在接到近似商標(biāo)侵權(quán)投訴卻沒有及時(shí)處理的原因之一：害怕將不存在近似商標(biāo)侵權(quán)情況的商品下架、造成誤判，這樣對(duì)于入駐商家的正常交易而言，也是一種損害?！睆堩w說(shuō)。

　　 張韜坦言，這種“誤殺”的風(fēng)險(xiǎn)，往往會(huì)讓電子商務(wù)平臺(tái)處于兩難的境地——一方面是權(quán)利人的維權(quán)通知，另一方面又要維護(hù)入駐商家的正當(dāng)交易：“因?yàn)榇嬖谶@樣的風(fēng)險(xiǎn)，所以我們也應(yīng)當(dāng)明確，如果發(fā)生了誤下架的情況，應(yīng)當(dāng)由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)責(zé)任”。

　　 張韜指出，我國(guó)法律對(duì)此目前并沒有明確的規(guī)定，不過(guò)可以參考《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》中的相關(guān)條款。

該司法解釋的第7條規(guī)定：“其發(fā)布的信息被采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等措施的網(wǎng)絡(luò)用戶，主張網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)違約責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以收到通知為由抗辯的，人民法院應(yīng)予支持?！?/SPAN>

　　 張韜認(rèn)為，比照這條規(guī)定，如果發(fā)生誤下架商品的情況，電子商務(wù)平臺(tái)可以以收到相關(guān)權(quán)利人的通知為由進(jìn)行抗辯免責(zé)。

　　 但這并不能從根本上解決電子商務(wù)中較為疑難的近似商標(biāo)侵權(quán)等問(wèn)題。張韜提出，在今后的司法實(shí)踐中，在商標(biāo)近似度的判斷上，可以引入第三方專業(yè)評(píng)估或者鑒定機(jī)構(gòu)，對(duì)于這些問(wèn)題給出專業(yè)意見，推動(dòng)第三方鑒定機(jī)制的建立、健全。

　　 “電子商務(wù)平臺(tái)發(fā)現(xiàn)這種侵犯商標(biāo)權(quán)的疑難問(wèn)題，也可以考慮與工商管理部門建立聯(lián)動(dòng)機(jī)制和評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，從而對(duì)個(gè)案進(jìn)行具體評(píng)判?！睆堩w說(shuō)。

　　 而具體到吳江所遇到的問(wèn)題，張韜建議，若其向京東商城投訴無(wú)果的情況下，可以考慮向工商行政管理部門舉報(bào)，或者向法院起訴，并且可以通過(guò)申請(qǐng)?jiān)V前禁令的方式，禁止涉嫌侵權(quán)人的生產(chǎn)和銷售。